Por Javier Gonz\u00e1lez Granado<\/p>\n\n\n\n
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 7 DE SEPTIEMBRE DE 2015.<\/strong><\/p>\n\n\n\n El 5 de julio de 2012 Jos\u00e9 Luis Diez Ripoll\u00e9s y Juan Mu\u00f1oz S\u00e1nchez, Catedr\u00e1ticos de Derecho Penal de la Universidad de M\u00e1laga, emitieron, a petici\u00f3n de la Federaci\u00f3n de Asociaciones Cann\u00e1bicas del Pa\u00eds Vasco, un Dictamen sobre la legalidad de la constituci\u00f3n y funcionamiento de los Clubs Sociales de Cannabis; sus conclusiones han dado vestidura legal durante estos a\u00f1os a cientos de asociaciones de usuarios que han basado sus estatutos en la interpretaci\u00f3n que all\u00ed se defiende de la llamada doctrina del consumo compartido<\/strong>, sin embargo la reciente sentencia del Tribunal Supremo 484 de 07 de Septiembre de 2015<\/strong> afirma que \u201cse ha estirado esa doctrina hasta romper sus costuras\u201d.<\/p>\n\n\n\n LOS HECHOS PROBADOS<\/strong><\/p>\n\n\n\n La \u201cAsociaci\u00f3n de Estudios y Usuarios del C\u00e1\u00f1amo EBERS<\/strong>\u201d fue legalmente constituida<\/strong> en el a\u00f1o 2010 con arreglo a la ley del Parlamento Vasco de asociaciones del a\u00f1o 2007 y estaba regularmente inscrita en el Registro General de Asociaciones del Pa\u00eds Vasco, en sus Estatutos<\/strong> declar\u00f3 expresamente como finalidad la puesta en marcha de \u201cun proyecto de uso compartido<\/strong>, teniendo como m\u00e1xima cumplir siempre los consejos establecidos por el Tribunal Supremo Espa\u00f1ol, en su reciente l\u00ednea jurisprudencial que acoge la impunidad del consumo compartido por personas ya usuarias\u201d. Ninguno de sus fundadores ni miembros de la Junta Directiva ten\u00eda antecedentes penales y la asociaci\u00f3n agrupaba a 290 socios cuando, en 2011, su domicilio social fue registrado por la Polic\u00eda Municipal<\/strong>, que encontr\u00f3 4.750 gramos de marihuana siendo detenidos y acusados de (tr\u00e1fico de drogas) delito contra la salud p\u00fablica<\/strong>, integraci\u00f3n en grupo criminal<\/strong> o alternativamente de<\/strong> asociaci\u00f3n il\u00edcita<\/strong> tres miembros de la Junta Directiva y dos socios que manipulaban la sustancia en el momento del registro.<\/p>\n\n\n\n Fueron todos ellos absueltos por la Audiencia Provincial<\/strong> de Bilbao pero el Ministerio Fiscal, siguiendo la Instrucci\u00f3n de 2\/2013 de la Fiscal\u00eda General del Estado sobre algunas cuestiones relativas a asociaciones promotoras del consumo de cannabis present\u00f3 recurso ante el Tribunal Supremo. Se trata pues de un juicio al sistema asociativo de distribuci\u00f3n de cannabis, al modelo del Club Social de Cannabis.<\/strong><\/p>\n\n\n\n Es cierto que la Sentencia se refiere, en la casaci\u00f3n, a la magnitud de la sustancia manejada, en relaci\u00f3n a una cifra superior a las 10 toneladas, pero esta cifra resulta solo de las manifestaciones del Ministerio Fiscal y no de los Hechos Probados. Si esa afirmaci\u00f3n sobre tal cantidad supone la introducci\u00f3n de nuevos hechos en el proceso (algo que no est\u00e1 permitido en casaci\u00f3n) lo decidir\u00e1, en su caso, el Tribunal Constitucional o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/p>\n\n\n\n Es indiferente que haya \u00e1nimo de lucro en la distribuci\u00f3n.-<\/strong> El Tribunal Supremo considera que todo consumo de droga es ilegal.-<\/strong> Sin embargo esta interpretaci\u00f3n no es pac\u00edfica, no hay ninguna norma que, en general, proh\u00edba el consumo de drogas o lo declare ilegal<\/strong> y la propia configuraci\u00f3n del tr\u00e1fico de drogas como delito de peligro abstracto lleva a concluir que cuando no exista este peligro, el consumo no ser\u00e1 ilegal a efectos penales. Seg\u00fan esta opini\u00f3n (a la que se acoge el citado Dictamen) y teniendo en cuenta la Ley de Seguridad Ciudadana y la Ley de Estupefacientes solo ser\u00e1n ilegales (aunque nunca delictivos) los consumos en lugares p\u00fablicos, los realizados vulnerando una autorizaci\u00f3n administrativa previamente concedida y todos aquellos que se realicen en el \u00e1mbito de una distribuci\u00f3n de droga indiscriminada con riesgo para la salud p\u00fablica.<\/p>\n\n\n\n Y lo cierto es que la propia sentencia que comentamos parece atenuar aquella afirmaci\u00f3n (de que todo consumo es ilegal) cuando concluye diciendo que los actos de cultivo del mismo son punibles s\u00f3lo en cuanto tiendan a facilitar la promoci\u00f3n, favorecimiento o facilitaci\u00f3n del consumo indebido por terceros, de suerte que el consumo propio de lo \u201cautocultivado\u201d no ser\u00eda ilegal<\/strong>.<\/p>\n\n\n\n Los l\u00edmites del consumo compartido.<\/strong> 1\u00ba) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia.<\/p>\n\n\n\n 2\u00ba) El consumo de la misma debe llevarse a cabo \u201cen lugar cerrado\u201d y la difusi\u00f3n de la sustancia no debe extenderse a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.<\/p>\n\n\n\n 3\u00ba) Deber\u00e1 circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos identificables y determinados.<\/p>\n\n\n\n 4\u00ba)Solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario sin posibilidad de almacenamiento masivo. El Tribunal Supremo se declara al margen del debate sobre la legalizaci\u00f3n y considera que no es funci\u00f3n suya regular esta cuesti\u00f3n.-<\/strong> Aqu\u00ed est\u00e1 sin duda la clave de la cuesti\u00f3n: los Tribunales no han de asumir una labor que corresponde a los pol\u00edticos y al Poder Legislativo y solo una sobredosis de ingenuidad puede llevar a creer en una legalizaci\u00f3n a trav\u00e9s de las resoluciones judiciales; por esta v\u00eda podr\u00eda llegarse a una situaci\u00f3n de mera tolerancia (como la que ha venido existiendo hasta ahora) pero no al establecimiento de un marco jur\u00eddico en el que los usuarios puedan ejercer sus derechos y reclamar la tutela de los mismos.<\/p>\n\n\n\n Al mismo tiempo el Tribunal Supremo reconoce que la doctrina del consumo compartido puede amparar el cultivo de un colectivo<\/strong> para suministro en exclusiva a sus miembros, pero expresamente opta por no determinar los requisitos que har\u00edan permisible esa actuaci\u00f3n<\/strong> pues considera que excede de su papel. CONCLUSIONES<\/strong> Ante todo el n\u00famero de miembros del grupo ha de ser reducido y cerrado a terceros, esto es en sentido literal, limitado (lo cual implica la imposibilidad de admitir nuevos miembros una vez constituido) y peque\u00f1o (concepto jur\u00eddico indeterminado pero en el que no tienen cabida desde luego todas esas asociaciones que cuentan sus miembros por centenares o millares).<\/p>\n\n\n\n La sentencia declara expresamente a las iniciativas asociativas de distribuci\u00f3n del cannabis<\/strong> fuera del \u00e1mbito de la doctrina del consumo compartido e insiste en que no es admisible que un reducido n\u00facleo de personas organice y dirija la estructura, abastecimiento, cultivo y distribuci\u00f3n, control, cultivo y que un grupo amplio e indiscriminado de usuarios se limite a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste; eso es facilitar el consumo de terceros pues hay distribuidores -aunque sean tambi\u00e9n consumidores- frente a simples consumidores receptores.<\/p>\n\n\n\n No se trata por lo tanto solo de una cuesti\u00f3n cuantitativa sino tambi\u00e9n cualitativa: un n\u00famero reducido de personas con una estructura no jerarquizada e igualitaria en cuanto a la implicaci\u00f3n en labores de organizaci\u00f3n, cultivo y distribuci\u00f3n<\/strong>; eso es lo m\u00e1ximo que parece tener cabida en esta concepci\u00f3n de la doctrina del consumo compartido y, eso, desde un punto de vista jur\u00eddico es algo m\u00e1s pr\u00f3ximo a una comunidad de bienes que a una asociaci\u00f3n. El Tribunal Supremo puede (y debe) negarse a interferir en el debate sobre la legalizaci\u00f3n de las drogas pero con esta sentencia ha pasado a interferir en la vida diaria de miles de socios de esos clubs legalmente constituidos que, bajo los criterios que establece, no tendr\u00e1n otra opci\u00f3n que dirigirse al mercado negro.<\/p>\n\n\n\n Al mismo tiempo las asociaciones deber\u00edan ser conscientes de que el esquema de protecci\u00f3n que ofreci\u00f3 el Dictamen de M\u00e1laga no soporta muchas de las conductas actuales que han acabado por romper sus \u201ccosturas\u201d.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"Tiempo de lectura:<\/span> 7<\/span> minutos<\/span><\/span>Por Javier Gonz\u00e1lez Granado LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 7 DE SEPTIEMBRE DE 2015. 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Cada asociado suscrib\u00eda un \u201cContrato de Previsi\u00f3n de Consumo\u201d manifestando la cantidad de consumo prevista para un plazo de seis meses, con un m\u00e1ximo de dos gramos diarios, y un \u201cAcuerdo de Cultivo\u201d asumiendo como colectivo el cultivo que la asociaci\u00f3n encomendaba a un jardinero.<\/p>\n\n\n\n
Expresamente el Tribunal Supremo admite que no se ha probado ni la distribuci\u00f3n a terceros, ni el \u00e1nimo de lucro de la asociaci\u00f3n<\/strong>, pero expresamente, tambi\u00e9n, dice que ninguno de esos datos es esencial y lo que realmente juzga el Tribunal Supremo es si (dice literalmente la sentencia) \u201cla organizaci\u00f3n de una estructura met\u00f3dica, institucionalizada, con vocaci\u00f3n de permanencia y abierta a la integraci\u00f3n sucesiva y escalonada de un n\u00famero elevado de personas\u201d encaja en la doctrina del consumo compartido.<\/p>\n\n\n\n
En cualquier caso, al fundamentar la condena el Supremo tiene en cuenta solo la cantidad de 4750 gramos intervenida e impone a los acusados penas de prisi\u00f3n de ocho meses (a los miembros de la Junta Directiva) y tres meses (a los otros dos socios)<\/strong> con la accesoria de inhabilitaci\u00f3n para el derecho de voto y absuelve a todos los acusados de los delitos de asociaci\u00f3n il\u00edcita y grupo criminal.<\/p>\n\n\n\n
La Sentencia, despu\u00e9s de exponer la tesis de la Audiencia Provincial que absolvi\u00f3 a los acusados y la del Ministerio Fiscal que recurri\u00f3 al Supremo, descarta que el \u00e1nimo de lucro sea un elemento relevante<\/strong> para definir el tr\u00e1fico de drogas y afirma que no parece que la presencia de af\u00e1n de enriquecimiento personal sea significativa en un delito de riesgo que protege la salud p\u00fablica.<\/p>\n\n\n\n
El art\u00edculo 368 del C\u00f3digo Penal tipifica el tr\u00e1fico de drogas como un delito de peligro abstracto y sanciona toda acci\u00f3n encaminada a promover, favorecer o facilitar el \u201cconsumo ilegal\u201d y el Tribunal Supremo considera que \u201ctoda utilizaci\u00f3n o ingesta de la droga<\/strong> por diversas v\u00edas org\u00e1nicas que no sea aquella que est\u00e9 expresamente autorizada por tener finalidad terap\u00e9utica o positiva para la salud\u201d es consumo ilegal<\/strong> (es decir, no conforme a la legalidad aunque, como tal, no sea sancionable).<\/p>\n\n\n\n
La doctrina del consumo compartido es una construcci\u00f3n de la jurisprudencia consistente en considerar no delictivo, no s\u00f3lo el consumo particular individual, sino tambi\u00e9n el practicado en grupo aunque suponga la realizaci\u00f3n de actos de auxilio o facilitaci\u00f3n rec\u00edproca entre los integrantes del colectivo que siempre ha de ser reducido.
El criterio con el que el Tribunal Supremo perfila esta doctrina es claramente restrictivo y lo caracteriza con cuatro notas:<\/p>\n\n\n\n
Y aqu\u00ed la sentencia dinamita por completo el esquema del Club Social de Cannabis<\/strong> pues afirma literalmente que la doctrina del consumo compartido ni en su fundamento ni en sus requisitos pormenorizados puede servir de cobertura para iniciativas asociativas de distribuci\u00f3n del cannabis<\/strong>\u201d.
A\u00f1ade la sentencia que es delictiva<\/strong> \u201cla conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisici\u00f3n de marihuana con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociaci\u00f3n o grupo similar<\/strong>.\u201d<\/p>\n\n\n\n
El Tribunal dice ser consciente del debate social y pol\u00edtico sobre la legalizaci\u00f3n del cannabis pero afirma que \u201cno es funci\u00f3n de un Tribunal interferir en ese debate<\/strong>(\u2026) y menos todav\u00eda es funci\u00f3n suya la adopci\u00f3n de decisiones que est\u00e1n en manos de otros poderes del Estado<\/strong>\u201d.<\/p>\n\n\n\n
En contra de esta posici\u00f3n se manifiesta uno de los magistrados en un voto particular a la sentencia que afirma que esta renuncia a definir unos \u201crequisitos estrictos m\u00e1s o menos razonables\u201d constituye una respuesta insuficiente e insegura que no resuelve con claridad el problema, y por el contrario lo perpet\u00faa; es m\u00e1s con dicho silencio el Tribunal Supremo no est\u00e1 atendiendo al \u201ccumplimiento efectivo de \u2013su- funci\u00f3n esencial<\/strong> como Sala de Casaci\u00f3n a la que le corresponder\u00eda, tras un largo per\u00edodo de indefinici\u00f3n e inseguridad jur\u00eddica en esta materia, resolver con precisi\u00f3n el conflicto estableciendo l\u00edmites claros de la tipicidad en los supuestos de agrupaciones de consumidores de cannabis para un cultivo dedicado exclusivamente al consumo propio\u201d. Eso ser\u00eda entender, el Ordenamiento Jur\u00eddico como una textura abierta, en palabras de Herbert Hart, y la funci\u00f3n interpretadora del Tribunal de un modo org\u00e1nico, adecuado a la realidad social y no meramente mec\u00e1nico y literalista.<\/p>\n\n\n\n
El Tribunal Supremo ha optado por una interpretaci\u00f3n restrictiva de la doctrina del consumo compartido en la que dif\u00edcilmente tendr\u00e1n acomodo la mayor\u00eda de la asociaciones actualmente existentes.<\/p>\n\n\n\n
Nada de ello parece encajar con el modelo que inspira a cientos de asociaciones cann\u00e1bicas por lo que ha de reconocerse que la sentencia est\u00e1 m\u00e1s pr\u00f3xima al tenor literal de la norma (que por lo dem\u00e1s es omnicomprensiva de cualquier conducta encaminada al consumo) que a la realidad social.<\/p>\n\n\n\n